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刑事律师调查取证的权利及注意内容

来源:www.sywxkt.cn         发布时间:2021-10-07

      北京刑事律师发现,很多朋友对刑事辩护律师调查取证的权利和注意事项还有很多疑问和疑虑。接下来,刑事律师网将为您详细解答。一起看看吧,希望对你有帮助。


      对作为和不作为的道德评价通常存在差异。如果因为律师积极调查取证而导致证据不准确,即使专业刑事辩护律师没有威胁或诱惑的行为,专业刑事辩护律师也容易受到负面评价,更不用说什么样的语言可以被视为威胁或诱惑,从不同的角度得出不同的结论,那么自然会成为专业刑事辩护律师退缩的选择。
      目前,专业刑事辩护律师的调查取证主要是从保障律师执业权利的角度进行探讨,很少从责任和义务的角度进行探讨。首先,法律规定专业刑事辩护律师应当从权利的角度调查取证。调查取证权与会见权、阅文权并称为专业刑事辩护律师的三大权利。二是在实践中更加强调保护专业刑事辩护律师调查取证权,支持和鼓励专业刑事辩护律师积极调查取证。
       但我们认为,侦查取证既是专业刑事辩护律师的权利,也是其义务。在保障其调查收集证据权利的同时,还应强化其依法调查收集证据的义务。专业刑事辩护律师应当维护当事人的合法权益,诚实守信,勤勉尽责地履行辩护职责。这些都要求专业刑事辩护律师在有利于被告人的证据时,应当调查取证。
第一,专业刑事辩护律师的调查取证不是法定义务,而是职业道德和契约义务中的合理内容。
刑事辩护律师的调查取证不是直接源于法律规定,而是源于职业道德和契约义务的要求。
这是因为《刑事诉讼法》和《律师法》在规定专业刑事辩护律师调查取证时都使用了“权利”和“权利”,这是从专业刑事辩护律师权利的角度规定的。与《刑事诉讼法》第五十条不同,法官、检察官和调查人员应当依法收集证据。也没有规定律师不调查收集对委托人有利的证据将承担什么样的法律责任。这主要是因为依法查明案件事实,收集各种对被告有利或不利的证据,是法官、检察官和侦查人员的职责。如果规定为专业刑事辩护律师调查取证的义务,可能成为他们推卸责任的借口和理由。而且,辩方不承担举证责任。如果将侦查取证规定为专业刑事辩护律师的职责,则专业刑事辩护律师不会履行职责。从举证责任来看,专业刑事辩护律师应当承担败诉的法律后果,实质上辩护方将承担证明无罪或最轻的变相证明责任。
      因此,法律规定强调了专业刑事辩护律师调查收集证据的权利,但没有规定专业刑事辩护律师未能调查收集证据后应承担的法律后果和责任。专业辩护律师未能调查收集对被告有利的证据,并不意味着法官、检察官、侦查人员可以以此为理由不调查收集证据,从而可以免除其不依法调查收集证据应承担的法律责任。
      刑事辩护律师调查取证的职责,合理地来源于律师的职业道德和合同义务,是专业刑事辩护律师勤勉尽责的必然要求。
《中华人民共和国律师法》第三条规定:“律师必须遵守宪法和法律,遵守律师职业道德和执业纪律”;《中华全国律师协会律师职业道德和执业纪律守则》第五条规定:“律师应当诚实守信,勤勉尽责,忠实维护委托人的合法利益。“现在,在很多律师事务所与其委托人签订的《委托协议》中,也有律师应当遵守职业规范和职业道德,谨慎勤勉地履行辩护职责的条款。因此,专业刑事辩护律师在能够找到有利于被告人的证据时,应当调查取证。否则,他们可能不勤勉尽责,这不仅违反了律师职业道德的要求,也违反了与当事人约定的合同义务。《律师职业道德和执业纪律守则》第四十五条规定,律师和律师事务所违反本守则的,由律师协会按照会员惩戒措施予以处罚,具有一定的责任后果。
二、专业刑事辩护律师调查取证义务的现实问题。
      但现实中,专业刑事辩护律师普遍不积极、消极对待调查取证职责,几乎不存在专业刑事辩护律师因不履行职责而受到处罚或承担责任的案件,主要原因如下:
第一,专业刑事辩护律师调查收集证据的权利不完整,不具有强制性。《刑事诉讼法》第41条规定律师可以自行调查取证,但第36条也明确了律师在侦查期间的辩护只能为犯罪嫌疑人提供帮助。代理、起诉、申请变更强制措施,向侦查机关了解犯罪嫌疑人的犯罪嫌疑及相关情况,提出意见;没有律师可以调查收集证据的内容。由此引发争议,有人认为专业刑事辩护律师在侦查阶段无权调查取证。根据《刑事诉讼法》第四十一条规定,律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证,必须征得证人或者其他有关单位和个人的同意,并经人民检察院或者人民法院许可;第三十九条。律师申请调查取证时,是否同意,取决于人民检察院和人民法院的配合。这些规定不仅限制了律师调查取证的积极性,也为律师不调查取证找到了合理的理由和借口。
二是存在巨大的执业风险。在调查取证过程中,专业的刑事辩护律师无法保证不会被当事人或证人欺骗,导致调查取证不准确。一旦证据不准确,专业刑事辩护律师很难明确这种情况是由“故意”还是“无意”的错误造成的,尤其是以行动的方式积极实施的情况下。这是因为人们对作为和不作为的道德评价通常存在差异。如果因为律师积极调查取证而导致证据不准确,即使专业刑事辩护律师没有威胁或诱惑行为,专业刑事辩护律师也容易受到负面评价。而且,什么样的语言可以被视为威胁或诱惑,可以从不同的角度得出不同的结论,所以自然会成为专业刑事辩护律师退缩的选择。规范性文件虽然没有正式规定,但刑事辩护律师中有一条不成文的潜规则,尽可能避免调查证人,即担心专业刑事辩护律师因证人的多变性而遭受执业风险。
第三,我国诉讼中不存在律师无效辩护制度。我国刑事诉讼中没有律师无效辩护制度,不会因为律师怠于履行辩护职责,未能为当事人提供有价值、有意义的辩护而使案件无效。冤案、错案发生后,被追究责任或承担责任的主体是法官、检察官和侦查人员。虽然会有声音指责专业刑事辩护律师没有尽职尽责,但律师辩护的有效性和无效性往往不能影响案件的结果,指责专业刑事辩护律师是不合理的。
       这些因素的存在导致如果严格遵循律师职业道德进行调查取证,其不合理性也会让专业刑事辩护律师感到不公平。在实践中,专业的刑事辩护律师很容易通过一些表面行为逃脱。专业刑事辩护律师可以象征性地向办案机关提出申请,也可以走马观花地征求相关证人和单位的意见,以示履职尽责。至于结果如何,很难怪律师失控。在实践中,甚至有律师敢宣称从未调查取证,也有律师高调宣传必须调查取证,才能在刑事辩护业务的市场和价格上获得有利地位。现实中,律师的调查取证义务以消极义务的形式存在。
三、专业刑事辩护律师未履行调查取证义务的后果及调查取证过程中的注意事项。
       由于职业道德和合同义务要求律师积极调查和收集证据,法律还赋予专业刑事辩护律师调查和收集证据的权利。专业刑事辩护律师在能够履行调查收集义务时,应当承担一定的责任。根据《律师职业道德和执业纪律守则》,律师协会可以根据情节轻重给予纪律处分。但前提条件应该是专业刑事辩护律师具备调查取证的资格和能力,专业刑事辩护律师是否进行过调查取证只能作为标准,专业刑事辩护律师是否敬业不能以是否通过调查取证获得证据来评价。
      在侦查取证过程中,专业刑事辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作违背事实的伪证。这是律师调查取证中禁止的行为。一旦专业刑事辩护律师故意以积极的方式去做,他们将承担相应的法律责任。需要讨论和注意的是:(1)如何避免因证据不准确而将自己置于危险之中;(2)如果专业刑事辩护律师知道当事人提供的证据是虚假的或者证人是作伪证的,专业刑事辩护律师应该向法院提供证据还是仍然向证人调查取证?第一个问题属于律师执业风险防范,第二个问题涉及律师职业道德。
       对于第一个问题,我们认为专业的刑事辩护律师应该尽可能客观地固定调查取证的流程,比如录音录像、邀请第三方到场等,避免陷入自证其罪的困境。对证人的调查应尽可能采用办案机关申请调查或直接申请证人出庭作证的方式,避免受到证人重复作证的威胁,引来证人的指责。至于第二个问题,由于不是律师的本意和主动性,法律责任单独由当事人和证人承担。但是,如果律师已经了解情况,个人不同意为当事人提供虚假证据和证人作伪证的客观帮助,就不应该自行向法院提供虚假证据,也不应该自行向证人调查取证。当事人坚持的,可以提供或者申请调查取证或者证人出庭。
      虽然我们认为刑法第306条中的辩护人、诉讼代理人只能由直接故意构成,律师在此过程中应当有积极的作为。但在专业刑事辩护律师已经知晓的情况下,通过正规合法的调查取证,帮助诉讼当事人销毁伪造证据,不仅容易导致执业风险,而且有职业道德帮助法院查明真相,客观上会影响和干扰诉讼活动的顺利进行。但基于律师的执业道德和保守秘密的义务,专业刑事辩护律师不能主动揭露当事人故意提供虚假证明、证人故意提供虚假证言的行为,而应只是消极对待,不给予任何帮助,但不能指出,但法院会审查判断。